而民族主义与民主政治的结合则使得那些刚刚建立起立宪政治的国家开始走向它的反面,民族情绪使得民选政府成为一部跟封建专制类似的机器,社会民众丧失了选择自己价值观的机会:个人在国家强大的宣传工具和国家机器面前丝毫没有了主动权,民众只得按照国家既定的目标走下去,毫无自主可言。
本文拟从历史的角度探究中国行政法学的起源,把握中国行政法学的根基。行政法学以依法律行政为基本原理,明确地将行政法置于法治国和立宪主义之下,力图让行政权服从于议会法律的统治,才最终完成了自身近代法属性的合理定位。
1888年俣野时中在集成社出版了《法兰西行政法》等。在行政处分方面,钟赓言继承了美浓部达吉的诸多学说,并有所发展。(5)何勤华:《中国近代行政法学的诞生与成长》,《政治与法律》2004年第2期,第141-149页。[17]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第25页。关键词: 行政法学中国化 中国行政法学 大陆法系 钟赓言 随着立法的持续推动和学人的不懈努力,中国行政法学在过去三十年里获得了长足的发展,在学科的体系化和专门化、理论的技术性、解释力和回应社会能力等方面不断提升。
(二)行政法学在清末的翻译和传播 新中国第一本行政法统编教材《行政法概要》曾这样描述道:旧中国对行政法学的研究,大约从清末戊戌变法开始。行政管辖事务性质复杂……如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不能审慎周详处理尽善也。(3)沈岿:《1949年以前行政法学研究梗概》,北大法律信息网,主要内容载于罗豪才、孙琬锺主编:《与时俱进的中国法学》,中国法制出版社2001年版,第93-100页。
原文作者被写成何亚心,但据甲寅杂志主编章士钊的《论平政院——答储君亚心》(1914年8月10日)(《甲寅杂志存稿》(下),商务印书馆1928年第5版,第21-27页)的表述,应更正为储亚心。行政法学作为一门研究行政法现象的学科,具有一定的独立性,它可以在行政法之前产生。[53]参见注28,《政府公报》第793号,第35册,第19-28页。各论的第二册是作为行政法讲义第三编的自治行政论。
【参考文献】 {1}钟赓言:《行政法总论》,朝阳大学法律科讲义1920年版。[4]参见《宣示预备立宪先行厘定官制谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上册),中华书局1979年版,第43页。
随着行政诉讼制度的展开、1917年后章士钊亦停止了笔战,大陆法系行政法知识获得了一统的地位。中国第一篇行政法译文当属1900年12月6日《译书汇编》第1期发表的德国学者海留司烈的《社会行政法论》。[67]我国法制直至2005年的《公务员法》第54条,才采纳了这一观点。[39] 2.行政法的功能何在? 在崇尚英美法的学者看来,行政法是维护特权的工具。
来源:《法学家》2014年第4期,第150~165页。在输入行政法知识的早期,行政法学与行政学之间并无明显的区分,行政法学委身于行政学之下。[49]参见章士钊:《论平政院——答储君亚心》,《甲寅杂志存稿》(下),商务印书馆1928年第5版,第22-23页。 五、早期中国行政法学的特色与影响 经过二十年的学习和积淀,中国行政法学终于形成。
因其既约束官政、又约束民事,故可称为行政法。1912年后,虽然在北京大学、东吴大学等也有英美法的教育,但未形成气候,也没有刊行相应的讲义和著作。
故凡关于权义之争执(即民事诉讼)必藉民法为之保障。[31]举例而言,北京大学将行政法列为大学法科科目之一,为法律学门、政治学门、经济学门所学习。
虽然行政裁判院、行政审判院等诸多制度尚处于构想之中,但也成为输入行政法知识的最大动力。行政法总论的研究指导着各论的展开,各论又提高了行政法解决问题的能力,两者相得益彰,共同推动中国行政法学的发展。[24]1904年1月12日,《大学堂章程(附通儒院章程)》在政法科的政治门、法律门中均将各国行政机关学(注解:日本名为行政法学,可暂采用,仍应自行编纂)列为主课,政治学在第三年和第四年每星期各1个钟点,法律学则在第一年每星期1个钟点。 注释: [1]这是罗豪才先生对中国行政法学的期许。此后的行政法学无论在体系还是原理上都很大程度上受到了钟赓言的影响,很多书均将钟赓言的著作列为参考书目之一。德日主流的行政法学三段式体系行政组织法、行政作用法(行政行为法)和行政救济法(行政争讼法),也是在这一时期引进并确立起来的。
早期中国行政法学的术语、原理和体系主要来源于日本。若大陆诸国强欲效颦,吾恐行政上之系统必将紊乱不可收拾。
从行政法学的第一次论争到中国行政法学教科书,或直接引用外国法,或以外国法为背景,都充分展现了外国行政法的知识素养。(二)钟赓言的行政法总论讲义 成立于民国元年的朝阳大学,享有北朝阳,南东吴、法学楷模、无朝(阳)不成(法)院的盛誉。
民国初期,作为共和法制的重要内容之一,行政法制的建设,无论是行政法的立法,还是行政诉讼的实践,均取得了较大进展,既为行政法学知识提供了实践机会,也为中国行政法学的产生提供了现实基础。1.何为行政法? 在清末行政法学传入之际,亦有对行政法的界定,但认识模糊。
1884年,高田早苗出版了上下两编的《英国行政法》。早期的行政法学常常寄身于行政学。参见注②,孙兵文,第189页。[12]梁启超:《各国宪法异同论》,《饮冰室合集1?文集之四》,中华书局1989年版,第79页。
(2)叶必丰:《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》,《法学评论》1998年第4期,第5-7页。借助于行政诉讼制度的确立和朝阳大学的盛名,大陆法系的行政法讲义获得了成功。
正如有学者指出的那样,行政法学的产生并不是以第一篇行政法论文或第一部行政法著作的出版为标志的,而是以理论范畴的基本定型、学科体系的基本建立、相应研究和传播方法的运用、社会的基本公认为标志的。同时出现的还有行政裁判法的概念。
本文的研究仅限于清末和民国时期(1912—1949)的行政法学。中国行政法学的大陆法系根基和脉络从此形成。
[65]参见注62,总论第6-11页。除了体系的完整性之外,在原理上,他明确指出了行政法的近代法属性,明确将行政权置于宪法和法律之下。美浓部达吉虽然有关于职务命令无效的说法,但也没有如此清晰的阐释。[13]参见康有为:《日本书目志》,《康有为全集》第3集,中国人民大学出版社2007年版,第332-333页。
如果主张法规说,则要问适用法规说的范围能否不及于人民。商科的领事学门和交通学门均需学习商事行政法。
由此,行政法才有了生成的契机,行政执行、行政诉讼、诉愿等行政法的基本制度才得以逐步建立。1920年,钟赓言撰写讲义《行政法总论》,260页,由和记印刷局印刷,传播广,影响大,体系完整,在以美浓部达吉为代表的日本行政法学的基础上有所发展。
亦可见张静庐辑注:《中国近代出版史料(二编)》,群联出版社1954年版,第283页。《论特设平政院与自由原理之不相容》,《章士钊全集》第2卷,第105页。
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